抵押财产的范围

  抵押财产主要是不动产，在不动产之外，法律规定对以抵押的动产或者权利，也可以设定抵押权。本条采用列举性和概括性的立法技术，比较明确地界定了抵押财产的范围，包括不动产、不动产权利和动产。其中，以不动产为标的设定的抵押权，称为不动产抵押权。不动产主要指建筑物和其他土地附着物，以及正在建造的建筑物；以不动产权利为标的时设定的抵押权，称为权利抵押权。不动产权利主要指建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等；以动产为标的而设定的抵押权，称为动产抵押权。动产主要指船舶、航空器、交通运输工其等特殊动产和生产设备、原材料等普通动产。以动产、不动产和财产权利的结合体为标的设定的抵押权、称之为集合财产抵押权或者共同抵押权。

  《物权法》第一百八十条第一款采用的列举方式对担保实务运作具有指引作用，概括方式则为经济的发展预留相应的空间。依本条规定，下列财产可以抵押：

  第一，建筑物和其他土地附着物。这是关于不动产抵押权的规定。《物权法》第二条第二款规定：“《物权法》所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”虽然《物权法》未对不动产作出界定，但根据我们国家《担保法》第九十二条第一款的规定，不动产是指土地和房屋、林木等地上定着物。建筑物指定着于土地上或地面以下，其具有顶盖、梁柱、墙壁，供人居住或使用的构造物，房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场等均包括在内。建筑物为典型的土地附着物。本条所规定之其他土地附着物，其实就是《担保法》和民法法理所谓的“定着物”，指抵押人依法享有所有权或处分权的附着于土地之上的除建筑物和构筑物以外的不动产。通常包括：（1）林木。根据我们国家《担保法》第九十二条第一款的规定，林木是土地上的定着物，属于不动产；而且林木是独立的、区别于土地的不动产。根据《担保法》第四十二条第（三）项和《森林法》第三条第二款的规定，林木能成为抵押物，并能够直接进行登记。因此，林木作为独立定着物，土地所有权或使用权的变动不影响其上林木的命运。（2）地上构筑物。即如前所述的可以有效的进行登记的工作物。比如集体所有的砖瓦窑、石灰窑，企业的天车、工艺流程生产线，单位所有的烟囱、水塔、游泳池、雕像等。（3）与不动产尚未分离的出产物或不动产的出产物。最重要的包含有机物（如农作物等，树木不包括在内）和无机物（如砂石），在未与不动产分离前，不能离开土地单独进行让与；但当事人有特别约定的，依当事人的约定。质言之，不动产的处分、抵押及于其上尚未分离的出产物，但这并非强制性规定，若当事人有相反约定，自应依当事人的约定。

  第二，建设用地使用权。这是关于建设用地所有权抵押的规定。根据《物权法》第一百三十五条的规定，建设用地使用权是权利主体在法律允许的范围内依法享有的对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，权利主体有权利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。根据《物权法》第一百三十七条的规定，设立建设用地使用权的主要方式有出让和划拨两种：出让是国家以所有者的身份将建设用地使用权在一定年限让和使用的人，并由使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。具体包括协议、招标和拍卖三种具体方式。使用者可以其所获得的建设用地使用权设定抵押权。划拨是指国家通过行政审批程序将土地无偿地确定给使用权人使用，使用权人只需按照一定的程序向主管机关提出申请，经批准即取得建设用使用权，而不必向国家交付费用和租金。此外，《物权法》第一百四十四条之规定，转让、互换、出资、赠与以及行使抵押权等原则上也能成为取得建设用地使用权的方式。

  第三，以招标、拍卖、公开协商等方式获得的荒地等土地承包经营权。这是关于“四荒”土地承包经营权抵押的规定。近年来，在许多省、自治区出现了拍卖荒山、荒坡、荒沟、荒滩等所谓“四荒”的现象，竞买人通过竞拍取得“四荒”土地使用权。这种使用权亦以农林牧渔生产经营为目的，以集体所有或国有的“四荒”地表为客体，其存续期限几十年，有的长达近百年，其获取方式为拍卖。该权可以转让、抵押、入股、出租，并且不必征得拍卖人的同意。这种“四荒”土地使用权仅仅被省、自治区的地方法规或地方规章所承认，尚未被全国人大常委会通过的法律认可，按严格的物权法定主义衡量，算不上物权，但可发生债权效力。由于该权富有生命力，效益显著，很受欢迎，亟待物权立法将其确定为物权。《物权法》第一百三十三条规定将“四荒”土地经营权确定为物权：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关法律法规，其土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者以其他方式流转。”我国《农村土地承包法》第四十九条亦规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。为促进荒地的开发利用，《物权法》和《担保法》等对“四荒”的土地使用权规定允许抵押。但一定要符合三个条件：其一，用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权；其二，对该片荒地抵押人应享有承包经营权；其三，须取得发包方的同意。实践中，有观点认为，现行法律关于“抵押人必须对该荒地拥有承包经营权”这一限制条件不合理、不全面，主张应将包括以购买、租赁、股份合作方式获得的“四荒”土地使用权规定为允许抵押的条件。我们大家都认为，《物权法》并未对《担保法》中关于“四荒”土地使用权抵押的限制条件做修改，因此仍然应需抵押人必须享有该片荒地的承包经营特权。

  第四，生产设备、原材料、半成品、成品。这是关于一般动产抵押的规定。动产抵押是指抵押权人对债务人或第三人不移转占有，而就其做担保债权的动产设定动产抵押权，于债务人不履行主合同时，抵押权人可以占有抵押物，并得出卖或申请法院拍卖，就其卖得价金优先于其他债权而受清偿的担保方式。该制度是为适应工商业和农业资金融通以及动产用益的需求并保障动产交易的安全而创设的法律制度，它显著地扩充了动产担保及用益权能。因为依传统民法，约定担保物权在不动产方面有抵押权，而在动产方面则仅有质权。动产质权以移转标的物的占有为成立要件，占有的转移使质权人掌握标的物，这一方面，可避免债务人有毁损标的物的行为以保全其价值；另一方面，对债务人施以清偿的心理压迫，对于债权目的的实现，能收到良好的效果，特别是“对于一般民众之融通资金，仍有极大之裨益”。但占有的转移，使占有人对担保物的用益权能尽被剥夺，有悖于效益的原则，“此在农业社会，以书画或饰物之类做担保的情形，固无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”可见，动产质权的缺陷就在于工商企业没办法将其机器设备等不移转占有地设定担保物权，以争取融资。所以，在质权之外另增设不移转占有的动产担保物权，确有必要。因此，将动产担保化，从而顾及动产的用益功能，使债务人得继续占有、使用和收益担保化的动产，籍以弥补民法上否认不移转占有动产担保化的欠缺，即克服动产质权的缺陷，这正是动产抵押制度的机能所在。当然，与不动产抵押权一定要通过以登记为公示要件不同，动产抵押不以登记为抵押权设立要件。但动产抵押如不经登记，则设立的动产抵押权不得对抗善意第三人。《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、成品等，通常是指机器、设备、工具、原料、半成品、成品等一般动产。但《物权法》并未规定可以设定抵押的一般动产的详细品名。在台湾地区，一般动产抵押的标的物的详细品名是由立法机关授权台湾地区“行政院”以命令定之，即《动产担保交易标的物品类表》。

  第五，正在建造的建筑物、船舶、航空器。本项是关于未来财产或在建财产的抵押之规定，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押物而设定的抵押。未来的财产必须是未来真实存在的物，不能真实存在的财产不能设定抵押。关于未来财产能够设定抵押权，近现代各国民法存在许可和不许可两种立法主义，不许可主义认为，抵押权是一种存在于特定物上的权利，将来的不动产尚未实际存在，抵押权不具备支配抵押物的实际效果，因此即便许可可以将未来财产设定抵押权，其仍需等到该财产实际存在后方能生效，故其实际意义不大，不应；就未来财产设定抵押权。我国《担保法》对正在建造中的未来财产能否设定抵押未作明确规定，但1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》在第3条第5款对在建工程的抵押作出规定。《担保法司法解释》第47条对此进一步作出规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《物权法》基于为更好地发挥正在建造的建筑物、船舶、航空器融通资金的能力，并考虑到在建工程等未来财产在司法实践中已经运用，故在此予以明确规定，允许抵押人将正在建造的建筑物如房屋或者其他地上定着物以及船舶、航空器设定抵押权。以在建建筑物为例，在建房屋的所有人可以用在建房屋向银行抵押贷款，依法取得了房屋预售资格的开发商在向购房者预售住房后，购房者也可以将未来的房屋抵押给银行，以获得贷款。这样就在开发商、购房者和银行之间实现了较为理想的利益均衡，也为当事人的意思自治提供了更广阔的制度空间。

  第六，交通运输工具。这是关于特殊动产或准不动产抵押的规定。在传统民法中，船舶、航空器等交通运输工具被视为准不动产，因此船舶、航空器等的抵押可以视为准不动产抵押，办理抵押登记是船舶、航空器抵押权的对抗要件，而非生效要件。根据我们国家《机动车登记规定》、《海商法》和《民用航空法》的规定，机动车、船舶和航空器可当作抵押物。《机动车登记规定》第二章第四节对机动车的抵押登记作了详细规定。《海商法》第十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第十六条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

  第七，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是一项兜底性规定，以适应一直在变化的经济生活需要。只要某项财产符合抵押财产的条件，即抵押人有权处分，具有可让与性，便于管理和实施，就应当承认其属于抵押物的范围。根据私法自治原则，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，皆可设定抵押。返回搜狐，查看更加多